Entenda se é obrigatório o recolhimento do DIFAL em 2022?

dominandoacontabilidade 7 de janeiro de 2022 Leitura: 6 min

O Difal – Diferencial de alíquotas, é a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna praticada no estado de destino e a alíquota interestadual nas operações e prestações. Ele é aplicado em algumas situações, como por exemplo:

Vendas para uso e consumo (notas fiscais de entrada);
Vendas para ativo imobilizado (notas fiscais de entrada);
Vendas para não contribuintes do ICMS (notas fiscais de saída).

Deste modo, deve ser observado a existência do diferencial de alíquotas quando a operação interestadual estiver sujeita à alíquota de 4% ou 12% e a alíquota interna do produto superior a 7%, 12%, 18% ou 25%. Além disso, é necessário verificar o regulamento interno sobre a alíquota de cada produto para efetuar o devido cálculo.

Nesse artigo vamos tratar as vendas para não Contribuintes do ICMS (notas fiscais de saída).

A fim de ajustar o recolhimento desse imposto, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015 foi instituída a nova versão do Diferencial de Alíquota do ICMS. Após essa determinação, o estado no qual o comprador do produto ou serviço reside passou a receber parte do ICMS da transação. Vejamos na íntegra o que consiste a EC – Emenda Constitucional 87/2015:

Altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

Logo, a partir de 2015 foi instituída EC (Emenda Constitucional) 87/2015 com o intuito de repartir a receita do ICMS sobre vendas interestaduais a consumidor de forma mais equilibrada entre os estados.

Antes a EC 87/2015 ➔ A empresa que vendia bens para outros estados deveria saber se o destinatário era ou não contribuinte do ICMS.
Cliente não contribuinte ➔ Alíquota de ICMS aplicada era a prevista na legislação do Estado de origem da mercadoria (alíquota interna).
Contribuinte ➔ alíquota de ICMS aplicada era sempre a interestadual. Para consumidor também era devido o recolhimento do DIFAL ao Estado de destino representado pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino.

Para ficar mais claro esse entendimento, veja como era aplicado o Diferencial de Alíquota do ICMS antes e depois do Convênio 93/2015:

Apenas para operações interestaduais nas quais o consumidor final também era contribuinte do ICMS.

Exemplo: uma empresa da Bahia adquire um maquinário de uma empresa de São Paulo.
Para uma o ICMS desse produto é de 12% e para outra de 7%.

No caso, o comprador pagava apenas a diferença de 5% ao contabilizar o novo bem na sua empresa.

Após o Convênio 93/2015, o DIFAL é aplicável nas operações nas quais o comprador não é contribuinte do ICMS. No caso, o Difal incide no momento da emissão da nota fiscal.

Em razão da suspensão do STF na clausula 9º do Convenio ICMS 93/2015, o DIFAL instituído pela EC 87/2015, não se aplica aos contribuintes do ICMS optantes pelo Simples Nacional.

Em fevereiro de 2021 o STF julgou inconstitucional a cobrança do Difal não-contribuinte, instituído pela EC 87/2015 para todos os regimes tributários. Em sua decisão o STF, estipulou um prazo, que a partir de janeiro de 2022, caso não fosse criado uma Lei Complementar para validar tal cobrança.

Ocorre que, em virtude da decisão do STF em relação a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, mantendo os efeitos do convênio até 31/12/2021, todos ficaram à espera da publicação de Lei que tornasse regulamentado a cobrança do DIFAL.

Assim o Projeto de Lei 32/2021, foi criado para discussão de uma Lei Complementar para instituir a nova forma de arrecadação do DIFAL, assim como solicitado pelo STF.

Entretanto, como já sabemos a nova Lei Complementar instituída pelo PLP 32/2021, não foi sancionada em 2021, isso quer dizer que não tivemos uma concordância do nosso presidente, o que inviabiliza a cobrança do DIFAL para o exercício de 2022, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual. O princípio da anterioridade está instituído em nossa Constituição Federal, no art. 150, inciso III, alínea b, vide na íntegra:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

A nova Lei Complementar 190/2022, veio a ser publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar 87/96, para prever as disposições relativas ao DIFAL. Sobre os efeitos, foram considerados o prazo de 90 dias após sua publicação, vejamos na íntegra:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Vejamos o que diz a Constituição Federal na íntegra:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

O valor dessa arrecadação é gigante e nossos estados não estão preparados para abrir “mão” desse valor, por isso estamos vendo as movimentações de legislações estaduais frente ao tema.

Os tributaristas defendem que a cobrança deixará de existir e que agora será necessário obedecer ao princípio da anterioridade anual previsto no art. 150 da Constituição Federal, onde diz que não será possível a cobrança de um novo tributo no mesmo exercício financeiro em que for instituído.

Nesse caso, temos duas vertentes a analisar, sendo a primeira que, mesmo que não exista uma Lei Federal, a competência tributária do ICMS é dos estados.

A segunda, é que o Difal não é um novo tributo ou a majoração de um tributo. Trata-se da compensação tributária pelos estados, no sentido de equilibrar as contas deles, onde, com a alteração da CF, em virtude da publicação da Emenda Constitucional 87/2015, mudou a alíquota do ICMS de origem que, antes era de 18% para o estado de origem, para as regras gerais de tributação interestadual devido em operações com contribuintes (4%, 7% ou 12%).

A Lei Complementar publicada prevê a cobrança após 90 dias, a partir de sua publicação (5/1/2022), porém há fortes argumentos jurídicos que permitem de impetrar Mandado de Segurança, pleiteando que o DIFAL nas operações interestaduais para não contribuinte, consumidor final, não seja exigido ao longo de todo o ano de 2022.

Tivemos um Despacho Confaz nº 1/2022, onde foi divulgado o Convênio ICMS nº 236/2021 que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade da Federação (UF).

As possíveis discussões possuem a necessidade de os Estados e o DF instituírem Lei prevendo a cobrança DIFAL para não contribuinte, para que comece a ser tratado no contencioso fiscal desse tema.

Crédito conteúdo: Blog Net Fiscal – Autora: Graziella Santos