Regime de Sobreaviso Cuidado com as Regras! Entenda Como Funciona em Detalhes

Regime de Sobreaviso Confira as normas que tratam sobre o regime de sobreaviso, estamos analisando as normas que tratam do direito e do pagamento das horas de sobreaviso.

1. JORNADA DE TRABALHO

O período em que o empregado fica à disposição do empregador cumprindo as tarefas que lhe são atribuídas por força de seu contrato de trabalho denomina-se jornada de trabalho. Para os empregados em qualquer atividade privada, a jornada de trabalho não excederá de 8 horas diárias e de 44 horas semanais, desde que não seja expressamente fixado outro limite.

2. REGIME DE SOBREAVISO

É comum, em determinados tipos de atividades empresariais, que ao fim da jornada de trabalho, o empregado fique no chamado regime de sobreaviso, aguardando ser convocado para executar determinado serviço.

• SÚMULA DO TST

Desde setembro/2012, por meio da Súmula 428, o TST – Tribunal Superior do Trabalho firmou posição que se considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. A Súmula 428 TST/2012 também concluiu que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

• Reconhecimento do Direito ao Sobreaviso

Desta forma, não é necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o “estado de disponibilidade”, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento.

O reconhecimento do regime de sobreaviso não se dá exclusivamente pelo porte de telefone celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador, mas pela constatação de situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador e que este seja acionado para atender aos chamados do empregador fora do horário de trabalho.

Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.

Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso. Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

• Função Principal das Súmulas

As Súmulas são aprovadas pelo Tribunal Pleno a partir de decisões reiteradas dos órgãos julgadores do TST e não têm caráter vinculante, isto é, não obrigam as instâncias inferiores a aplicá-las automaticamente.

Elas refletem o posicionamento predominante no TST sobre determinadas matérias, que tem como função principal a uniformização da jurisprudência trabalhista no Brasil, e são aplicadas aos processos que chegam ao TST.

3. HORAS EXTRAS

Quando a jornada diária ou semanal ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada de trabalho, denominamos este período de hora extraordinária.

O pagamento do período de sobreaviso como extraordinário, apesar de ter quem o defenda, não é predominante, nem encontra tratamento analógico na legislação. Isto porque, somente serão pagas como extras, com o adicional de, no mínimo, 50%, as horas efetivamente trabalhadas, após a convocação, não sendo esse período pago como sobreaviso.

Desta forma, não devemos confundir o trabalho extraordinário que é aquele prestado no estabelecimento empresarial após a jornada normal, com as horas de sobreaviso, que correspondem ao tempo em que o empregado, à distância e submetido a controle patronal, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

• BASE DE CÁLCULO

O entendimento da Justiça do Trabalho não está pacificado em relação à integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras, conforme destacamos nas decisões a seguir:

=> “HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – INTEGRAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO – NÃO CABIMENTO. É indevida a integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras, notadamente porque, tanto o sobreaviso como as horas extras possuem a mesma base de cálculo. Nessa hipótese, o acolhimento do pleito importaria em aceitar a ocorrência de bis in idem. Ainda, há considerar que o sobreaviso não decorre do trabalho efetivamente prestado, porque, na medida em que o trabalhador passa a prestar o serviço, faz jus ao pagamento de horas extras, e não do sobreaviso. Assim, uma parcela de natureza salarial (horas extras) exclui a outra (sobreaviso), razão pela qual é indevida a integração das horas extras na base de cálculo do sobreaviso.” (TRT – 12ª Região – Recurso Ordinário 404-77.2013.5.12.0053 – Relatora Desempregadora Teresa Regina Cotosky – Publicação em 24-11-2014);

=> RECURSO ORDINÁRIO – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – SOBREAVISO – INTEGRAÇÃO DEVIDA. Em se tratando de adicional legalmente previsto, o sobreaviso deve integrar a base de cálculo das horas extras, conforme entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 264 do C. TST. (TRT – 1ª Região – Recurso Ordinário 12373-04.2015.5.01.0481 – Relator Desembargador José da Fonseca Martins Junior – Publicação em 4-4-2018);

=> HORAS DE SOBREAVISO – INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS – INDEVIDA. Ainda que a parcela tenha natureza salarial, ela não se incorpora ao salário. O que significa que, não obstante ela repercuta, em via reflexa, em outras parcelas, não gera integração na base de cálculo de parcelas como as horas extras. Nem poderia ser diferente, vez que o trabalho em horas extras é excludente do sobreaviso, período em que, por definição, o trabalhador não está em serviço, mas em prontidão. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento no especial. (TRT – 2ª Região – Recurso Ordinário 2792- 63.2012.5.02.0053 – Relatora Desembargadora Bianca Bastos – Publicação em 20-8-2015);

=> INTEGRAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO NOS DSR’S – NÃO CONFIGURAÇÃO. As horas de sobreaviso, como parcela de natureza salarial, deve compor a base de cálculo das horas extras para, somente aí, integrar o DSR. A forma como postulada pelo autor da ação, portanto de fazer integrar as horas de sobreaviso diretamente no cálculo dos DSR’s não encontra respaldo jurídico, razão pela qual deve ser mantida a decisão que rejeitou o pedido. Recurso conhecido e improvido, na matéria. Recurso do Reclamante parcialmente conhecido e, no aspecto, improvido. (TRT – 11ª Região – Recurso Ordinário 850-02.2014.5.11.0012 – Relator Desembargador Audaliphal Hildebrando da Silva – Publicação em 8-4-2016).

4. RSR – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

A Súmula 172 TST firmou posição que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Entretanto, a jurisprudência não é pacífica quanto ao cálculo ou não do repouso semanal remunerado sobre as horas de sobreaviso. A título de ilustração, transcrevemos as seguintes decisões:

=> HORAS EXTRAS – REGIME DE SOBREAVISO – REFLEXOS. O deferimento dos reflexos das horas de sobreaviso no descanso semanal remunerado respeitou a diretriz contida na Súmula 172 do TST, aplicável analogicamente à hipótese, haja vista a natureza salarial da parcela. Recurso de revista não conhecido. (TST – 2ª Turma – Recurso de Revista 1924- 42.2012.5.09.0069 – Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes – DeJT de 15-2-2019);

=> SOBREAVISO – NATUREZA SALARIAL – REFLEXOS. As horas de sobreaviso são contraprestação decorrente da disponibilidade para o trabalho e, por isso, têm natureza tipicamente salarial e refletem nas demais parcelas, como aviso-prévio indenizado, FGTS com 40%, férias com 1/3, gratificação de natal. Contudo, não há reflexos em repouso semanal remunerado, porque as horas de sobreaviso são prestadas exatamente no período destinado ao descanso. (TRT – 12ª Região – Recurso Ordinário 00469-2008-015-12-00-8 – Juiz Relator Alexandre Luiz Ramos – DeJT de 21-5-2009);

=> HORAS DE SOBREAVISO – REFLEXO EM DSR. Os valores pagos a título de horas de sobreaviso têm natureza salarial, em virtude de sua finalidade contraprestativa, de sorte que seu pagamento habitual deve refletir no cômputo dos descansos semanais remunerados. Aplica-se ao caso, por analogia, o disposto na Súmula 172 do TST. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido, no tópico. (TST – 3ª Turma – Recurso de Revista 158- 42.2015.5.12.0011 – Relator Ministro Maurício Godinho Delgado – DeJT de 16-9-2016);

=> REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – HORAS EXTRAS, INTERVALOS INTRAJORNADAS, HORAS DE SOBREAVISO E DE PRONTIDÃO – REFLEXOS. Nos termos do art. 7º, “a”, da Lei 605/49 e consoante entendimento da Súmula 172 do TST, as horas extraordinárias, intervalos intrajornada, horas de sobreaviso e prontidão repercutem no RSR. Recurso de revista de que se conhece por divergência jurisprudencial e a que se dá provimento. (TST – 4ª Turma – Recurso de Revista 156-59.2010.5.08.0108 – Relatora Convocada Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos – DeJT de 13-11-2015).

Apesar da existência de decisões adversas, conforme demonstrado anteriormente, vale salientar que grande parte dos julgados considera serem devidos os reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado.

5. FERROVIÁRIOS

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seu § 2º, artigo 244, que trata do regime de sobreaviso dos ferroviários, conceitua como de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário-hora normal.

Em outras palavras, se a hora normal de trabalho do empregado ferroviário corresponde a R$ 12,60, para cada hora de sobreaviso ela receberá R$ 4,20 (R$ 12,60 ÷ 3).

6. ELETRICITÁRIOS

O TST, através da Súmula 229, estabelece que, por aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

7. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A Súmula 132 do TST firmou entendimento que durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas

8. EXEMPLOS PRÁTICOS

(a) Digamos que um empregado permaneceu por 4 horas, em regime de plantão, durante o seu período de descanso, aguardando ser chamado pelo empregador. Sabendo que esse empregado percebe uma remuneração mensal de R$ 3.300,00, qual o valor a receber das horas de sobreaviso?

(*) Ressaltamos que apesar de a jurisprudência não ser uniforme, optamos em calcular o repouso semanal sobre as horas de sobreaviso, por ser o critério mais benéfico ao trabalhador e em razão da maioria dos julgados serem a favor do reflexo, podendo o empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém.

(b) Considerando a letra “a” anterior, suponhamos que, após a escala de sobreaviso, o referido empregado foi chamado para trabalhar efetivamente por 5 horas. Qual o valor das horas extras trabalhadas?

Tendo em vista que a integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras não é um tema pacificado, não consideramos no seu cálculo. Contudo, frisamos que cabe ao empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém.

9. INCIDÊNCIAS

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal de 1988 – artigo 7º, incisos XIII e XVI; Lei 8.036, de 11-5-90 – artigo 15; Lei 8.212, de 24-7-91 – artigo 22, I; Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43 – CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – artigos 58, 59 e 244; Decreto 3.048, de 6-5-99 – RPS – Regulamento da Previdência Social – artigo 214; Decreto 9.580, de 22-11-2018 – RIR – Regulamento do Imposto de Renda – artigo 36; Instrução Normativa 144 SIT, de 18-5- 2018; Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 172 e 229; Resolução 129 TST, de 5-4- 2005 – Súmula 132; Resolução 185 TST, de 14-9-2012 – Súmula 428.

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